T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2017/2-2419

K. 2018/1099

T. 16.5.2018

DAVA : Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Çine Asliye Hukuk Mahkemesince (Aile Mahkemesi sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 24.12.2013 gün ve 2013/332 E., 2013/316 K. sayılı karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22.09.2014 gün ve 2014/17252 E., 2014/17973 K. sayılı kararı ile;

(…Toplanan delillerden; tarafların 13.5.2005 tarihinde boşandıkları, 14.2.2003 doğumlu müşterek çocuk Erdem’in velayetinin davalı anneye bırakıldığı, davalı annenin 2006 yılında evlenerek Milas’ta yaşamaya başladığı, müşterek çocuğun ise Çine İlçesi, Tekeler Köyünde anneannesi ve dedesi ile birlikte yaşamaya devam ettiği, müşterek çocuğun uzun süreli tatillerde annenin yanına gidip kaldığı, diğer zamanlarda da annenin zaman zaman köye gelip müşterek çocuğu gördüğü, annenin çocuğun Milas’ta yanında kalması yönündeki yaklaşımlarının, çocuğun anneanne ve dedesi yanında kalmaktan memnun olması sebebiyle kabul görmediği ve çocuğun bizzat anneanne ve dede ile köyde kalmayı tercih ettiği, bu durumun çocuğun bedensel ve fiziksel gelişimini olumsuz etkilediği yönünde bir delil sunulmadığı gibi, mahkemece alınan uzman raporunda da “davacı babanın ve ailesinin çocuğun velayeti konusunda yüksek motivasyon taşımadıklarının tespit edilip, velayetin annede kalmasının çocuğun yararına olacağı yönünde mütalaa beyan edildiği”, babanın ise yakın bir köyde ikamet etmesine rağmen aradan geçen sürede müşterek çocukla yeterince ilgilenmediği anlaşılmaktadır. Velayetin düzenlenmesinde, çocukların üstün yararı, ana ve babanın isteklerinden önce gelir. Gerçekleşen bu durum karşısında, davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru görülmemiştir…)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, müşterek çocuğun annede olan velayetinin değiştirilerek babaya verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili tarafların boşandıklarını, boşanma sırasında müşterek çocukları olan Erdem’in velayetinin davalı anneye verildiğini, davalının bir süre sonra ikinci kez evlendiğini ve bu evlilikten de iki çocuğunun olduğunu, müşterek çocuğun ikinci eşin isteğiyle anneannesinin ve dedesinin yanına bırakıldığını, davalı annenin ise iki çocuğuyla ve eşiyle Muğla’da yaşadığını, davalının velayet hakkından doğan yükümlülükleri yerine getirmediğini ileri sürerek davalı annenin velayet hakkının değiştirilerek müvekkili olan babaya verilmesine ve Çine Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/424 E., 2005/67 K. sayılı kararı ile hükmedilen nafakanın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının asıl amacının müşterek çocuğa ödediği nafaka yükümlülüğünden kurtulmak olduğunu, davacının çocuğu için takdir edilen 50,00 TL iştirak nafakasını dahi ödemediğini; kaldı ki davacının, çocuğu ile ilgili velayet görevini üstlenip ona sevgi ve şefkat gösterecek birisi olmadığını, müvekkilinin ikinci evliliğini 2006 yılında yaptığını, ancak davacının beş yıllık süre zarfında velayetin değiştirilmesi yönünde bir talebinin bulunmadığını, nafakanın artırılması davasının açılmasından sonra ise bu yola başvurduğunu, müşterek çocuğun anneannesinin ve dedesinin yanında huzurlu olduğunu, davalının müşterek çocuğu çok sevdiğini, müvekkilinin sadece çocuğu görmek için sık sık köye gittiğini, çocuğunun yanında kaldığını, sömestr tatilinde ve yaz tatilinde çocuğu Milas’a götürdüğünü belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece dosya içerisindeki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, müşterek çocuk Erdem’in uzun zamandan beri anneannesinin ve dedesinin yanında kaldığı, annesinin ise Milas’ta yaşadığı, yani velayet görevlerini yerine getirmesi gereken annenin çocuktan başka bir yerde bulunduğu, annenin bu şekilde velayet görevi ihmal ettiği, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 348/1 maddesi uyarınca “başka bir yerde bulunması” sebebiyle velayet görevini gereği gibi yerine getirmediği, davacı babanın da velayet görevini yerine getirmeyeceği konusunda yeterli bir delilin bulunmadığı, yine davacı babanın yeni bir evlilik yaptığı, düzenini kurduğu, Yargıtay içtihatlarına göre asıl olanın velayet olduğu, bu yönü ile velayetin değiştirilmesi şartlarının oluştuğu ve müşterek çocuğun davacı baba tarafından bakılmasının çocuk açısından daha yararlı olacağı, kaldı ki çocuğun ahlaki, fiziksel ve zihinsel gelişiminin baba yanında daha sağlıklı ilerleyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece çocuğun nesebi ile velayetin kamu düzenine dair olduğu ve TMK’nın velayete dair hükümleri uyarınca velayetin değiştirilmesi, kaldırılması ya da çocuğun himayesini gerektiren bir durumun ortaya çıkması hâlinde hâkimin davanın devamı boyunca resen dâhil olmak üzere gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu, annenin ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirmemesi, annenin ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması gibi durumlarda hâkimin velayet hakkını kaldırabileceği, her ne kadar velayetin kaldırılması ile velayetin değiştirilmesinin sonuçları farklı ise de, velayetin değiştirilmesinde yukarda belirtilen şartların arandığı, çocuğun menfaatinin korunması bakımından en ağır ve en son tedbirin velayetin kaldırılması olduğu, buna göre çocuk için ortaya çıkan bir tehlike bulunmadığı sürece velayetin değiştirilerek daha önce kendisine velayet bırakılmayan eşe velayetin verilmesi tedbirinin uygulanmasının gerektiği, velayeti annede olan ve anne yanında kalan bir çocuğun tatillerde anneanne yanına gitmesinde hukuken bir sakıncanın bulunmadığı, ancak velayeti annede olan ve sürekli olarak anneannenin yanında kalan, yalnızca tatillerde annesinin yanına giden çocuk için o annenin velayet yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı, bu durumun açıkça TMK’nın 348. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının ihlali niteliğinde olduğu, somut olayda davalı annenin Muğla ilinin Milas ilçesinde yaşadığı, müşterek çocuğun ise Aydın ilinin Karpuzlu ilçesi Tekeler Köyünde anneannesi ve dedesi ile birlikte kaldığı, yani velayet hakkına sahip anne ile çocuğun farklı illerde bulundukları ve müşterek çocuğa anneanne tarafından bakıldığının sabit olduğu, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1., 2. ve Çocuk Hakları Kullanmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerinde idrak çağındaki çocuğun kendisini ilgilendiren konularda velayet davasına bakan hâkim tarafından görüşünün alınmasını ve alınan bu görüşe gerekli önemin verilmesini öngördüğü, ne var ki bahse konu bu yasal düzenlemenin çocuğun velayetinin değiştirilmesi konusunda yanında kalmak istediği anne veya baba açısından önemli ve geçerli olmadığı, yani çocuğun velayet hakkına sahip olmayan anneannesinin ve dedesinin yanında kalacağı yönündeki beyanının velayetin değiştirilmesi davasında dikkate alınmasının mümkün bulunmadığı, çocuğun görüşünün olası bir velayetin kaldırılması davasında söz konusu olabileceği ve vasi atanması hâlinde dikkate alınmasının gerektiği, velayet düzenlemesinde asıl olanın çocuğun yararı olduğu, anne ve babanın yararı ile çocuğun yararının çakıştığı durumda çocuğun yararına üstünlük tanınmasının doğru olacağı, Özel Dairenin velayet ve vesayet davası arasında üçüncü bir hukuki ilişkiyi tesis ettiği, sosyal inceleme raporunun velayet davasında önemli bir delil olduğu, ancak bu durumun raporun takdiri delil olmasını değiştirmeyeceği, takdiri delillerden hangisine üstünlük tanınacağı ve taktiri delile itibar edilip edilemeyeceğinin ise mahkemenin takdirinde olduğu, nüfus kayıtlarına göre davacının 06.06.2012 tarihinde Nilgün Taş ile evlendiği, davanın ise 20.12.2011 tarihinde açıldığı, velayetin değiştirilmesi davasının kamu düzenine dair olduğu ve resen araştırma ilkesinin geçerli bulunduğu, hüküm gerçekleşinceye kadar olayların hâkim tarafından değerlendirebileceği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1992/2-140 E., 1992/248 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere boşanma ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliğin şart olduğu ve eldeki davada olduğu gibi ayrıca esaslı değişikliğin önemli olmasının ve süreklilik arz etmesinin gerektiği, yine Hukuk Genel Kurulunun 2013/2-2085 E., 2014/30 K. sayılı kararında yer aldığı üzere velayetin düzenlenmesinde asıl olanın küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edecek nitelikte bulunan her olayın ve tehlikenin büyüklüğünün değerlendirilerek sonuca varılmasının yerinde olacağı, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumların da göz önünde tutulmasının doğru olacağı, anneannenin 1960, dedenin ise 1956 doğumlu olduğu, çocuğun babanın yaşı itibari ile babanın yanında kalmasının çocuğun ahlâki, fiziksel ve zihinsel gelişimi açısından daha yararlı olacağının sabit olduğu, çocuğun mevcut ortamdan memnun olmasının tek başına davanın reddini gerektirmeyeceği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda velayeti davalı annede bulunan 14.02.2003 doğumlu müşterek çocuk Erdem Taş hakkında velayetin değiştirilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı, buradan varılacak sonuca göre velayetin babaya verilmenin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemenin ilk kararında “…Davanın KABULÜNE, Aydın ili Karpuzlu ilçesi Tekeler köyü C 18, H 37, BSN 27 de nüfusa kayıtlı Vahdettin ve Makbule oğlu Aydın 14/02/2003 doğumlu 11932698166 TC Kimlik numaralı ERDEM TAŞ’ın velayetinin davacı babaya verilmesine, Karar kesinleştiğinde bir örneğinin Karpuzlu nüfus müdürlüğüne gönderilmesine,…” şeklinde hüküm oluşturulduğu hâlde, Özel Daire bozma kararından sonra verilen 03.02.2015 tarihli gerekçeli kararda “…bozma ilamına DİRENİLMESİNE, Davanın KABULÜNE,…ERDEM TAŞ’ın velayetinin davacı babaya verilmesine, Karar kesinleştiğinde bir örneğinin Karpuzlu nüfus müdürlüğüne gönderilmesine,…” ve “…Velayet hakları davacı babaya tevdi edilen müşterek çocuk ile davalı anne arasında her ayın son Cuma günü saat 17.00 den Pazar günü saat 17.00 e kadar, dini bayramların 2. günü sabah saat 09.00 dan 3. günü saat 17:00 ye kadar, her yıl Temmuz ayının 1. günü sabah saat 09.00 dan son günü akşam saat 17.00 ye kadar, yarı yıl tatilinin başladığı Cumartesi günü saat 09:00 da kadar başlayıp bir hafta geçmek suretiyle Cumartesi saat 09:00 a kadar şahsi ilişki tesisine,…” şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılmakla, yerel mahkemece usulüne uygun direnme kararı oluşturulup oluşturulmadığı hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Mülga 1086 Sayılı HUMK’nın somut olay bakımından uygulanmasına devam olunan 429’uncu maddesine göre bozma kararı üzerine kendiliğinden tarafları duruşmaya davet eden mahkeme tarafları dinledikten sonra Yargıtay bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.

Mahkeme bozma kararına uyduktan sonra bu karardan dönemeyeceği gibi direnme kararı verdikten sonra da ilk karardan farklı bir karar vermesi de mümkün değildir. Gerekçe genişletilebilir ise de verilen hükmün ilk karardan farklı olmaması gerekir.

Yine direnme kararları yapıları gereği, kanunun hukuka uygunluk denetimi yapmakla görevli kıldığı Yargıtay dairesinin denetimi sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu bir yerel mahkeme kararının, aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına dair iddiaları içerdiklerinden, o iddiayı yasal ve mantıksal gerekçeleriyle birlikte ortaya koymak zorunda olduğu gibi direnilen ve uyulan kısımları da kalem kalem net ve birbirine uygun bir biçimde belirtmelidir.

Nitekim, aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2008 gün ve 2008/15-278 E., 2008/254 K.; 21.10.2009 gün ve 2009/9-397 E., 2009/453 K. ve 07.05.2014 gün ve 2013/4-1121 E., 2014/626 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu genel açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, yerel mahkemece bozulan 24.12.2013 gün ve 2013/332 E.. 2013/316 K. sayılı ilk kararda davanın kabulüyle müşterek çocuk Erdem Taş’ın davacı babaya verilmesi gerektiği yönünde hüküm oluşturulduğu hâlde, direnme olarak adlandırılan 03.02.2015 gün ve 2014/464 E., 2015/66 K. sayılı kararda çocuğun velayetinin davacı babaya verilmesine karar verildikten sonra davalı anne ile müşterek çocuk arasında kişisel ilişki kurulması yönünde de hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda direnme kararı verildikten sonra mahkemece yapılması gereken HMK’nın 294 ve 297‘nci maddelerine uygun şekilde verilen ilk karar gibi yani 24.12.2013 gün ve 2013/332 E.-2013/316 K. sayılı karar gibi hüküm fıkrası oluşturmak ve buna uygun gerekçeli karar yazmaktır.

Şu hâlde usulüne uygun bir direnme kararından söz etmek mümkün değildir.

Hâl böyle olunca usulüne uygun olmayan direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarda açıklanan gerekçelerle usulden BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, HUMK’nın 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.