İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 2017/4

K. 2018/5

T. 20.4.2018

• KEFALETTE EŞİN RIZASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN AVALE UYGULANAMAYACAĞI ( Aval İçin Eş Rızasının Aranacağının Öngörülmesi Halinde Her Şeyden Önce Sonraki Cirantaların Avalin Geçerli Olup Olmadığını Bilebilmeleri ve Senede Güvenebilmeleri İçin Aval Veren Kimsenin Evli Olup Olmadığının Senetten Anlaşılması Gereği - Avalistin Nüfus Bilgilerinin ve Medeni Hâlinin Senede Derc Edilmesi Ya da Buna İlişkin Resmî Kayıtların Senede Eklenmesinin İse Uygulama Bakımından Doğru ve İşlevsel Olmayacağı )

• KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞ RIZASI ( Tek Bir Senedin Tedavül Etmesi İle Avalistin Evli Olup Olmadığına Evli İse Eşinin Avale Rıza Gösterdiğine İlişkin Diğer Kayıt ve Belgelerin Eklenmesi İle Kambiyo Senedinin Hacmen Çok Büyüyeceği ve Uygulama Bakımından Doğru ve İşlevsel Olmayacağından Avalde Eş Rızasının Aranmasının Kambiyo Senetlerinin Tedavül Kabiliyeti İle Örtüşmediği )

• AİLENİN EKONOMİK BÜTÜNLÜĞÜ ( Avalde Eş Rızasının Aranmasının Kambiyo Senetlerinin Tedavül Kabiliyeti İle Örtüşmediği - Tarafların Başka Adlar Altında Akdedecekleri Sözleşmelerle Kefalete İlişkin Şekil Şartlarını Dolanmaya Çalışmaları Elbette Aval İçin de Benzer Endişeleri Gündeme Getirse de Alacağı Güvence Altına Alabilmek İçin Kambiyo Senetlerinde de Aval Dışında Başvurulabilecek Farklı Yöntemlerin Mevcudiyetinin Tartışmasız Olduğu/Ailenin Ekonomik Bütünlüğüne Yönelebilecek Tehditler Her Zaman İçin TMK.2. Md.si İle Bertaraf Edilebileceğinden Kefalette Eşin Rızasına İlişkin Hükümlerin Avale Uygulanamayacağı )

• KAMBİYO SENETLERİNİN TEDAVÜL KABİLİYETİ ( Avalde Eş Rızasına İlişkin Kefalet Hükümlerinin Uygulanmayacağı/Tek Bir Senedin Tedavül Etmesi İle Avalistin Evli Olup Olmadığına Evli İse Eşinin Avale Rıza Gösterdiğine İlişkin Diğer Kayıt ve Belgelerin Eklenmesi İle Kambiyo Senedinin Hacmen Çok Büyüyeceği ve Uygulama Bakımından Doğru ve İşlevsel Olmayacağı )

• AVALDE EŞ RIZASI ( Avalistin Nüfus Bilgilerinin ve Medeni Hâlinin Senede Derc Edilmesi Ya da Buna İlişkin Resmî Kayıtların Senede Eklenmesi Uygulama Bakımından Doğru ve İşlevsel Olmayacağından Avalde Eş Rızasına İlişkin Kefalet Hükümlerinin Uygulanmasının Gerekmediği )

6098/m.584,603

ÖZET : Kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanununun 584. maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603. maddesi uyarınca "aval"de de uygulanması gerekmemektedir.

I-GİRİŞ

A- İçtihatları Birleştirme Başvurusu

Av. A.A. ve Av. İ.G. T. Birinci Başkanlığa sundukları dilekçeler ile kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin ( TBK m.584, 603 ) avalde uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 11., 12., ve 19. Hukuk Daireleri içtihatları arasında çelişki bulunduğunu belirterek içtihatların birleştirilmesini talep etmiştir.

B- İçtihatları Birleştirmenin Konusu

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 04.05.2017 gün ve 156 ve 20.02.2018 gün ve 64 sayılı kararlarında "kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin ( TBK m.584, 603 ) avalde uygulanıp uygulanmayacağı" konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 11., 12., ve 19. Hukuk Daireleri içtihatları arasındaki aykırılığın 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 16'ncı maddesinin beşinci fıkrasına göre Yargıtay Büyük Genel Kurulunca birleştirilmesine karar verilmiş ve 23. Hukuk Dairesi Üyesi M.C. raportör olarak görevlendirilmiştir.

C- Görüş Aykırılığı İçeren Kararlar

Hukuk Genel Kurulu Kararı

-24.05.2017 gün ve 2017/12-1135 E., 2017/1012 K.

11.Hukuk Dairesi Kararları;

-25.04.2014 gün ve 2013/10176 E., 2014/14470 K.

-25.04.2014 gün ve 2014/1231 E., 2014/7837 K.

12.Hukuk Dairesi Kararları;

- 15.05.2014 gün ve 2014/10176 E., 2014/14470 K.

- 26.9.2013 gün ve 2013/20085 E.. 2013/29955 K.

19. Hukuk Dairesi Kararları;

- 16.10.2014 gün ve 2014/12290 E., 2014/15241 K.

- 08.12.2014 gün ve 2014/13328 E., 2014/17618 K.

- 29.03.2017 gün ve 2016/8980 E., 2017/2552 K.

II- İÇTİHADI BİRLEŞTİRME İLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A- Kefalet ve Aval Kurumları, Yasal Dayanaklar ve Farklar

1. Kefalet Sözleşmesi

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir ( TBK m.582 ).

Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği gibi gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere yapılabilir ( TBK m.582 ). Asıl borç ilişkisi geçersizse kefilin sorumluluğuna gidilemez. Ancak yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kefil olan kişi, yükümlülük altına girdiği sırada sözleşmeyi sakatlayan bu eksikliği biliyorsa kefaletinden dolayı sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zaman aşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.

Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için yazılı şekilde yapılması; kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin ve kefaletin müteselsil olması durumunda kefilin bu hususları kendi el yazısıyla yazması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin de kefalet için öngörülen bu şekil şartlarına uyularak yapılması gerekir ( TBK m.583 ).

2. Kefalet Sözleşmesinde Eş Rızasına İlişkin Düzenleme ve Bu İlkenin Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde Uygulanması

a ) Kefalet sözleşmesinde eş rızasına ilişkin düzenleme

Kefalette eş rızasına ilişkin düzenleme Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesinde yer almaktadır. Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği günden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırmaya yönelik değişiklik yapma gerekçesi ile Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesine 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77'nci maddesiyle eklenen üçüncü fıkra, eş rızasının aranmayacağı hâlleri şu şekilde sıralamıştır:

- Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,

- Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,

-27.12.2006 gün ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler,

-Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler, için eşin rızası aranmaz.

b ) Eş rızasının kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelerde uygulanması

Türk Borçlar Kanunu'nun '"Uygulama alanı" başlıklı 603. maddesi şu şekildedir:

''Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır."

Düzenlemede kefalete ilişkin üç hususun kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı belirtilmiştir.

- Sözleşmenin şekli,

- Kefil olma ehliyeti ve

- Eş rızasına ilişkin hükümlerdir.

Maddede yer alan üç unsurun, içtihadı birleştirme konusu ile yakından ilgili olduğu tartışmasızdır.

Bunlardan birincisi "gerçek kişilerce" kişisel güvence verilmesidir. Gerçek kişiler dışında ( dernek, vakıf ya da şirket gibi ) tüzel kişilerce verilen güvencelerde bu şart aranmayacağı gibi gerçek kişilerce fakat 584. maddenin ikinci fıkrası kapsamında verilen güvencelerde de eş rızası aranmayacaktır.

İkinci olarak verilen güvencenin "kişisel güvence" ( şahsi teminat ) olması gerekir. Bir para, mal veya hak üzerinde rehin ya da ipotek tesisi gibi nesnel güvenceler ( ayni teminatlar ) de eş rızasına tabi değildir.

Nihayet üçüncü olarak kefalet dışında olan fakat gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılsa dahi bir "sözleşme"nin bulunması gerekir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur ( TBK m.l/I ). Sözleşme dışındaki hukuki işlemler 603. maddenin uygulanma alanında değildir.

3. Aval

Avale ilişkin düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 700 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Buna göre aval ile kambiyo senetlerinde bedelin ödenmesinin tamamen veya kısmen güvence ( teminat ) altına alınması sağlanır. Aval, bir gerçek kişi tarafından verilebileceği gibi bir tüzel kişi tarafından ve organı vasıtasıyla da verilebilir.

Türk Ticaret Kanunu'nun avalin şekline ilişkin 701. maddesi şu şekildedir:

" ( 1 ) Aval şerhi, poliçe veya alonj üzerine yazılır.

( 2 ) Aval "aval içindir" veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır.

( 3 ) Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır.

( 4 ) Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır."

Aval, kambiyo senedine ilişkin bir teminattır. Keşideci lehine aval verilebileceği gibi cirantalar ya da kambiyo senedinden sorumlu olan diğer kimseler lehine de aval verilebilir. Aval veren kişi kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Hemen belirtmek gerekir ki, aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.

Aval şerhi poliçe/bono/çek ( 778/3;818/1 -g ) veya "alonj" üzerine yazılır. Aval "aval içindir" veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır. Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır. Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici ( keşideci ) için verilmiş sayılır ( TTK m.701 ).

Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait bir noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir. Aval veren kişi, poliçe bedelini ödediği taktirde, poliçeden dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, poliçe gereğince sorumlu olan kişilere karşı poliçeden doğan haklarını iktisap eder ( TTK m. 702 ).

4. Aval Uygulaması Bakımından Kambiyo Senetlerinin Özellikleri

Kambiyo senetleri tedavül kabiliyeti olan senetlerdir. Kambiyo senetlerinde hak ile senet arasındaki sıkı ilişki nedeniyle senedin devri ile senedin içerdiği hakkın da devri mümkündür. Bu yolla kambiyo senetleri ticari ilişkilerin sürdürülmesinde bir kredi vasıtası ya da tıpkı para gibi bir ödeme aracı olarak kullanılmaktadır. Öte yandan tedavül yeteneği, kambiyo senetlerinin uluslararası dolaşıma girmesini de sağlamaktadır. Tedavül özelliğinden dolayı hızlı ve çok sayıda el değişebilirler. Bu nedenle kambiyo senetlerine ilişkin düzenlemelerin yeknesaklaştırılması ve buna dayalı olarak ortaya çıkabilecek sorunların çözümleri için La Haye ve Cenevre kuralları kabul edilmiştir

Mücerrettik ( soyutluk ) ilkesi gereği kambiyo senetlerinde senette yer alan hak ile bu hakkın oluşmasına neden olan temel borç ilişkisi arasında herhangi bir bağlılık yoktur. Kambiyo senedinin temel borç ilişkisinden bağımsız bir varlığı vardır. Kambiyo senedi bir defa düzenlendikten sonra doğumuna neden olan ( temel ) ilişkideki aksaklık veya bozukluk kambiyo senedinin geçerliliğine etkili olmaz. Kambiyo senedine dayalı bir talep ile karşılaşan borçlunun, borçlanmasına neden olan temel borç ilişkisindeki sakatlığı ileri sürememesi kambiyo senetlerinin mücerretliği ilkesinin sonucudur. Mücerretlik ilkesi, senedin el değiştirmesi, tedavülü hâlinde söz konusu olacaktır.

Kambiyo senetlerinin geçerliliği sıkı şekil koşullarına bağlanmıştır. Kambiyo senetlerinin sadece ihdası değil; devri, aval verilmesi, zayi vb. diğer işlemleri de şekil şartlarına tabidir. Anılan işlemler bu şekil şartlarına uygun olarak yapılmadığı taktirde ya senet hüküm ifade etmez ya da istenilen sonucu doğurmaz ( TTK m.67l vd., 776-779 ve 780-781 ).

Kambiyo senetlerinde "imzaların bağımsızlığı ilkesi" geçerlidir. Buna göre bir kambiyo senedi borçlanma yeteneği olmayan imzaları, sahte imzaları, hayali kişilerin imzalarını veya asili bağlamayan vekâleten atılan imzaları içermesi hâlinde bu geçersizlikler diğer imzaların geçerliliğini etkilemez ( TTK m. 677 ). Bir başka deyişle, geçerli olarak atılmış imzanın sahibi, geçersiz imzaları ileri sürerek kambiyo senedinin geçerli olmadığı yolunda bir itirazı ileri sürmek suretiyle, sorumluluktan ve borcu ödemekten kurtulmaz.

Kambiyo senetleri kamu güvenine mazhar senetlerdir. Hamil senedi kendisine ciro eden cirantanın sahip olduğu hakları değil, sadece senette yazılı olan hakları kazanır. İşte kambiyo senedinin içeriği, senette mündemiç hak bakımından o derece mutlak bir ölçüdür ki, iyi niyetli her üçüncü kişi buna tam olarak güvenebilir. Bu çerçevede kambiyo senetleri, Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından "resmî senet" kabul edilmekte ve senede ilişkin tahrifat, sahtelik gibi eylemler suç teşkil etmektedir ( TCK m. 204 ve 210 ).

5. Kefalet ve Aval Arasındaki Farklar

Kefalet ve aval kurumları şahsi teminat gayesi güden hukuki kurumlar olup aralarında birtakım farklar bulunmaktadır. Bunları şu şekilde özetlemek mümkündür:

a ) Aval kambiyo senetlerinde borçlu olan kişiler için verilebilir. Kefalet ise her tür borç için verilebilir.

b ) Aval verenin borcu bağımsız bir borçtur, bir diğer ifade ile feri nitelikte değildir. Aval ile teminat altına alınan borç geçersiz olsa bile, aval verenin sorumluluğu devam eder. Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da, aval verenin taahhüdü geçerlidir. Yani lehine aval verilenin borcu geçersiz olsa bile, aval veren bu geçersizliği ileri süremez. Lehine aval verilenin mevcut olmaması, ehliyetsiz olması ya da imzasının sahte olması hâlinde de aval verenin sorumluluğu devam eder. Aval veren, sadece kambiyo senedindeki zorunlu şekil eksikliğini ileri sürebilir ( TTK.m.702/2 ). Kefaletin varlığı ve geçerliliği ise asıl borcun varlık ve geçerliliğine bağlıdır.

c ) Avalin ve kefaletin şekil şartları farklıdır. Aval şerhi doğrudan poliçe, bono ya da çek veya alonj üzerine yazılır ve imzalanır. Kefaletin asıl borç ilişkisini gösteren belge üzerine yazılması veya ayrı bir sözleşme biçiminde düzenlenmesi mümkündür.

ç ) Aval veren, kambiyo senedinden dolayı borçlu olan diğer borçlularla ile birlikte müteselsilen borçlu olur ( TTK.m.724 ). Kefalette ise, kefil kendi el yazısı ile "müteselsil kefil" ibaresini yazmadıkça adi kefil sıfatıyla sorumludur.

d )Aval veren, lehine aval verdiği kişinin borcun geçerliliği ile ilgili kişisel defilerini ileri süremez; ona sadece şekil eksikliğini, borcun aval veren tarafından ödendiğini veya takas edildiğini ileri sürme hakkı tanınmıştır. Kefil ise asıl borcun geçerliliği ile ilgili defilerle birlikte asıl borçluya ait şahsi defileri de ileri sürebilir.

e )Lehine aval verilen için zamanaşımının, kesilmesi hâlinde, aval veren için zamanaşımı kesilmez ( TTK.m.751/I ). Kefalette ise borçluya karşı zaman aşımının kesilmesi durumunda kefile karşı da kesilir ( TBK.m. 155/2 ).

f )Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesi ile ( TBK m. l35 ) aval borcu sona ermezken, asıl borcu sona erdiren bu durum ferî nitelikteki kefaleti sona erdirir.

g ) Avalist ödeme ile alacaklıya halef olmaz, sadece kıymetli evrak hukukuna özgü ve sadece poliçeden doğan haklarla sınırlı bir rücu hakkı elde eder ( TTK m. 702 ). Ancak aval verenin bu hakları kazanabilmesi için ödeme zorunluluğu nedeni ile ödeme yapmış olması gerekir. Bu kapsamda ödeme zorunluluğu olmaksızın müracaat hakkını kaybetmiş olan bir hamile ödemede bulunan avalist, poliçeden doğan bu hakları da kazanamaz. Oysa kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur ( TBK m. 596/1 ).

B- Aile Birliğinin Korunması Amacı

Kefalet sözleşmesinde ( belirli şartlarda ) eşin rızasının aranmasının sebebi ne Kanun metninde ve ne de gerekçede belirtilmemiş, düzenleme yapılırken kaynak İsviçre Borçlar Kanunu'nun 494. maddesinin göz önünde tutulduğu ifade edilmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun eş rızasının kişisel güvence verilmesine ilişkin başka adlar altında yapılan diğer sözleşmelerde de aranacağına ilişkin 603. maddesi ile bu maddenin gerekçesinde de bir açıklığa yer verilmemiştir. Fakat bu düzenlemenin amacının aile birliğinin korunması olduğu anlaşılmaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtildikten sonra ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile plânlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak konusunda Devlete görev verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğünden önce insanların aile bütçesini değerlendirmeden ve hatta aile fertlerine haber vermeden, çok defa asıl borçlunun borcu ödeyeceği yönündeki samimi niyetlerle kefil oldukları, kefalet sözleşmesinden doğan sorumluluk nedeniyle ailelerinin temel yaşama ihtiyaçlarını dahi karşılayamayacak duruma geldikleri ve bunun sonucu olarak ailelerin dağıldığı, hatta intiharla sonuçlanan vakalara rastlandığı sosyolojik bir gerçeklik olarak kendisini göstermiştir.

Kefalet sözleşmesinde eş rızasının aranmasının temel hareket noktalarından birinin bu olduğu kabul edilmelidir.

III- DAİRELERİN GÖRÜŞ ÖZETLERİ VE BİLİMSEL YAKLAŞIMLAR

İçtihatların birleştirilmesi talebinin ön değerlendirmesi safhasında kararlan arasında içtihat aykırılığı bulunan Hukuk Genel Kurulu ile Özel Dairelerin görüşlerine başvurulmuştur.

A- Avalde Eşin Rızasının Aranması Gerektiği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi görüş yazısında özetle:

Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinde, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarından biri olarak kabul edilen ( TBK m.584 ) eş rızasına ilişkin unsurun "kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan söz/eşmeler" için de gerekli olduğunun belirtildiği ancak avalin tek taraflı beyanla oluşan bir kişisel teminat türü olmasının anılan gerekliliği ortadan kaldırmayacağı; kanun koyucunun bu düzenleme ile tarafların kefalette aranan şekil zorunluluğundan kurtulmak maksadıyla başka sözleşmelere yönelmesini, diğer bir ifade ile başka bir kişisel teminat yolu seçmek suretiyle eş rızasına ilişkin şekil şartının dolanılmasını engellemek gayesini taşıdığı ve uygulamadan elde edilen deneyimlerin de bu kaygının haklılığını gösterdiği,

Öğretide de Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddedeki ilkenin kişisel güvence verilmesine ilişkin her türlü sözleşmeyi ve bu bağlamda avali de kapsadığı, istisnaları gösteren aynı Kanunun 584. maddesinde avalin sayılmadığı; aval ve kefaletin farklı kanunlarda düzenleniyor olmasının ilkeyi ortadan kaldırmayacağı ve bu durumda tıpkı kefalet gibi avalde de eş rızasının aranması gerektiği ileri sürülmüştür ( Şeker, M: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, İstanbul 2017, s.77-82; Kırca, İ.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı-Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Tuğrul Ansay'a Armağan, Ankara 2006, s.437; Özen, B.: Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet, 4.b., İstanbul 2017, s.53 vd.; Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.U, 3.b., İstanbul 2014, s.369-370; Barlas, N.: Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun Kefalete İlişkin Düzenlemeleri, İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2011 XXIX S.2, s.28; Pulaşlı, H.: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 6.b., Ankara 2016. s.186 vd.; Demir, Ş.: Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı, TBBD, 2013. S.108, s.87 ).

Hatta Altop, avalin tek taraflı bir hukuki işlem olduğunu fakat kanunun hazırlanması sırasında komisyonda "hukuki işlem" yerine sehven "sözleşme" ibaresinin yazıldığını ve Türk Borçlar Kanunu'nun 603"üncü maddesindeki düzenlemenin avali de kapsadığını belirtmiştir ( bkz. Altop. A.: İstanbul Kültür Üniversitesi Dergisi, Özel Sayı. 2016, s.291 ).

B- Avalde Eşin Rızasının Aranması Gerekmediği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:

Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Daireleri görüş yazılarında özetle:

Kefalet ve aval kurumlarının tamamen farklı olduğu ve farklı kanunlarda düzenlendiği, avalin tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ve bu niteliği nedeniyle Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinde gösterildiği şekilde bir "sözleşme" olarak kabul edilemeyeceği; istisnai düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği ilkesi çerçevesinde eş rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesindeki koşulun avali kapsar şekilde genişletilmesinin mümkün olmadığı;

Eş rızasına ilişkin şekil koşulunun avalde de aranması hâlinde eşin rızasını içeren belgenin kambiyo senedine eklenmesinin ve tedavülün bu şekilde yapılmasının gerekeceği; öte yandan eş rızasının sahtelik gibi bir nedenle geçersiz olması durumunda bu definin herkese karşı ileri sürülebileceği ve bu sorunların kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyetini ortadan kaldıracağı, ticari işlemlerdeki hızlılık ve güven kuralları ile de uyumlu olmayacağı.

Öğretide de Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinin, alacaklıların başka adlar altında sözleşme yapmak suretiyle kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak maksadının engellenmesinin amaçlandığı fakat başka bir kanunda kendine özgü şekil hükümleri bulunan aval için eş rızasının aranamayacağı; kaldı ki avalin bir sözleşme olmayıp tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ( Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013. s.323; Bozer, A./Göle, C: Kıymetli Evrak Hukuku, 7.b., Ankara 2017, s.156; Oğuz, S.: 6098 sayılı TBK m.584/Fin Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler. Bankacılar Dergisi, Eylül 2013, S.86, s.67; Aksu, R.: Aval Kurumu, Ankara 2015, s. 108 vd.; Can, M. Ç.: Türk Borçlar Kanunu'nun 603. Maddesinin Kıymetli Evrak Hukukunda Uygulanabilirliği - Avalde Eşin Rızası Aranmalı mı?, Gazi Üni. Hukuk Fak. Dergisi, C.XXI, Temmuz 2017, S.3, s.68 ).

Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 26.12.2013 gün ve 2013/57 E., 2013/162 K. sayılı kararına yazdığı muhalefet şerhinde Sayın M. Emin Kuz da avalin tek yanlı bir irade beyanı ile verildiği ve sözleşme olmadığım, aralarındaki mahiyet farklılıkları nedeniyle kefalete ilişkin hükümlerin aval için uygulanamayacağım, bu itibarla itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasının incelenmesinin temel koşulu olan "davada uygulanması gereken kanun" koşulunun 603. madde bakımından sağlanmış sayılamayacağını,

belirtmişlerdir.

IV- GEREKÇE

İçtihatları birleştirmenin konusu, kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin ( TBK m.584, 603 ) avalde uygulanıp uygulanmayacağıdır.

Yukarıda gösterilen yasal düzenlemeler ve açıklanan ilkeler çerçevesinde konunun, şekil, hukuki nitelik, sorumluluk ve uygulama koşulları bakımından ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

Avale ilişkin şekil koşulları Türk Ticaret Kanunu'nun 701. maddesinde açık biçimde ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin amacı kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerekliliğinin bir yansımasıdır. Aval bir kambiyo garantisi olup, avalistin senede bu yönde koyacağı tek taraflı bir irade beyanı ile vücut bulur. Aval için, avalistin "aval içindir" veya buna eş başka bir ifadeyi kambiyo senedi üzerine yazması, avalin kimin için verildiğinin belirtilmesi ve avalistin bunu imzalaması yeterlidir. Aval beyanında kimin için verildiği belirtilmemişse, avalin keşideci hesabına verildiğinin kabulü gerekir ( TTK m.701/2-3-4 ).

Türk Ticaret Kanunu'nun aval için belirlediği bu şekil şartlarından başka unsurların da senede dere edilmesi hâlinde bu ibarelerin aval bakımından tereddüt uyandırabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Kambiyo senedinde aval şerhinin şüphe uyandırması, avalden başka bütün senedin de güvenliğini etkiler ve gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için senet güvenliği zayıflar. Bu da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine neden olur.

Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesindeki şekil hükümlerinin kambiyo senedine yansıtılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı da şekle ilişkin bir husus olarak değerlendirilmelidir. Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi durumunda, her şeyden önce aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni hâlinin senede dere edilmesi ya da buna ilişkin resmî kayıtların senede eklenmesi ise uygulama bakımından doğru ve işlevsel olmayacağı tartışmasızdır.

Şekle ilişkin bu sakınca, aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk bakımından da kendisini göstermektedir. Avalin ön yüze konulması hâlinde eş rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nun 701. maddesinin 3 numaralı bendinde ifade edilen "Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır." ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir.

Kefalet ile avalin her İkisinin de kişisel güvence sağladığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kefalete dair hükümler kefili alacaklıya karşı korurken avale ilişkin hükümlerin hamili, asıl borçlu ile müracaat borçlularına karşı koruduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu bakımdan kefalet ile aval hükümlerinin birbiriyle kıyaslanması normun koruma amacı ile de uygun düşmeyecektir.

Bu noktada önemle vurgulamak gerekir ki, avalde eş rızasının aranması kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği tartışmasızdır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırma gerekçesiyle 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle TBK'nın 584. maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali de göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına işaret etmesi bakımından önemlidir.

Kanun koyucunun, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen kefalet müessesesinde eşin rızasını ararken, aynı tarihte ( 01/07/2012 ) yürürlüğe giren ve daha özel bir kanun olan Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlediği aval için eş rızasını aramamasını gözden kaçtığı şeklinde değerlendirilmemesi gerekir. TBK m. 603"ün avali kapsadığının kabulü, aynı tarihte yürürlüğe giren TBK ve TTK hükümlerinin bir kısmının uygulanmayacağı sonucuna götürür. Nitekim kanun koyucu TBK m. 584'de Kanunun yürürlüğünden kısa süre sonra 6455 sayılı Kanun ile eklediği üçüncü fıkra ile maddenin kapsamını sınırlamıştır. Kanun koyucunun bu sırada avali sınırlamaya dâhil etmemesine yüklenecek anlam, avali TBK m. 603 kapsamında görmemesi olarak kabul etmek gerekir. Aksi durum, kanun koyucunun avalin evli olup olmadığının ve TBK m. 584/3'deki istisnaların bulunup bulunmadığının araştırılmasını hamile yükleyeceği sonucuna götüreceği, böyle bir durumun; hamile külfet yükleyeceği gibi kambiyo hukukunun tedavül kabiliyetinin sürati ile de uyum sağlamayacağı açıktır. Nitekim öğretide; "... TBK m, 603 gibi istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerekmekte olup, şekle ve ehliyete ilişkin getirilen sınırlandırmaların, kanun koyucu amacını aşacak şekilde yorum yoluyla genişletilerek uygulanması, hukuki güvenlik ilkesini ve TBK'daki sözleşme şerbetisi-şekil serbestisi-ilkesini zedeleyici sonuçlara neden olacaktır. Kaldı ki hükümlerin konuluş amacından hareket edildiğinde dahi aval ve kefalet arasında, korunan kişiler ve menfaatler açısından ciddi bir fark olduğu görülmektedir ( Can, M.Ç., a.g.e. s.66 ). Yine TBK 603. maddesinin avali kapsamadığı hususu "... Zira aval. sadece kambiyo senedine ilişkin bir teminat olması, avalin teminat fonksiyonunun yanında iktisadi bir fonksiyonunun da bulunması, Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinin avale uygulanmasına engeldir. Nitekim ticari işler hız ve kolaylık gerektirir ve kambiyo senetleri, kıymetli evrakın özelliği olan tedavül kabiliyetinin en hızlı şekilde gerçekleştiği senetler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, eşin izni müessesesinin, kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmayacağı... ( Aksu R., Aval Kurumu, 2015 , s.108,109 ),, şeklinde açıklanmıştır.

Benzer değerlendirmelere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında da ( 24/05/2017 T. 12-1135/1012 ) yer verilmiş olup; "...Avalin bu özel niteliği kambiyo senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira kefalette asıl borç bir nedenle geçersizce ( söz gelimi kefilin fiil ehliyeti yoksa ) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tabi kılınması doğru değildir. Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu'nun 603 üncü maddesinin gerekçesinde "madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtilmek suretiyle, mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır" denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe "kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla" yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşme değil, kambiyo taahhüdü olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu'nun 603 üncü maddesine tabi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği ileri sürülemeyecektir. Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kurallarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna "soyutluk" ya da "illetten mücerret olma" denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder. Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan "sebep" donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan derileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlulukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür. Sırf bu ihtiyaç dahi avalin "eş rızası" noktasında kefalete ilişkin hükümlere tabi kılınmasını imkânsız hâle getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken, tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derç edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüde mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir,, şeklinde açıklanmıştır.

Ailenin ekonomik bütünlüğünün korunmasına ilişkin düşünceye gelince:

Tarafların başka adlar altında akdedecekleri sözleşmelerle kefalete ilişkin şekil şartlarını dolanmaya çalışmaları elbette aval için de benzer endişeleri gündeme getirebilmektedir. Ancak alacağı güvence altına alabilmek için kambiyo senetlerinde de aval dışında başvurulabilecek farklı yöntemlerin mevcudiyeti tartışmasızdır. Hâl böyle olunca ailenin ekonomik bütünlüğüne yönelebilecek tehditlerin her zaman için Türk Medeni Kanunu'nun hakkın kötüye kullanılmasını engelleyen 2'nci maddesi ile bertaraf edilmesi mümkündür.

III-SONUÇ

Yukarıdan beri açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda "kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584'uncu maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603. maddesi uyarınca 'aval'de uygulanmasının gerekmediği" yönünde 20.04.2018 günü oy çokluğu ile üçüncü görüşmede karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 2017/4 E. sayılı dosyasıyla ilgili20.04.2018 tarihli üçüncü toplantısında, "avalde eşin rızasına gerek olmadığına" oyçokluğu ile karar verilmiştir. Değerli çoğunluk üyelerinin görüşlerine aşağıdaki sebeplerle katılmıyoruz.

1- "Aval" müessesesi 6102 Sayılı TTK'nın "poliçe" ye ilişkin 700, 701 ve 7O2.maddelerinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte, çeke ilişkin TTK'nın 818 ve bonoya ilişkin TTK'nın 778.maddesinde yapılan atıflar ile avale ilişkin hükümlerin, çek ve bonolar hakkında da uygulanması prensibi benimsenmiştir. Aval müessesesi mülga 6762 sayılı TTK'nın 612-614.maddelerinde, 865 sayılı ETTK'nın ise 555-557.maddelerinde düzenlenmiştir.

2- Bir kambiyo senedi üzerine verilen aval, senede konu borcun ödeneceği hususunda senet lehtarına verilen teminat niteliğindedir. Senedin ciro edilmesi halinde bu teminat sonraki hamiller yönünden de geçerli olacaktır. Aval veren kişi, senede konu sözleşmenin bir tarafı olmamasına ve üçüncü kişi niteliğinde olmasına rağmen, senet borçlusunun

senede konu borcu ödeyeceği hususunda taahhütte bulunmakta ve aynen senet borçlusu gibi sorumlu olmayı peşinen kabul etmektedir.

3- Aval, ister keşideci, isterse cirantanın borcu için verilsin, aval veren senet borçlularının borcundan bağımsız olarak borç altına girmektedir. Bu nedenle, senet metninde şekil noksanlığı olması nedeniyle senet geçersiz ve bu yüzden senet borçlularının senede dayalı borçlan ortadan kalkmış olsa bile, aval verenin borcu geçerli olmaya devam edecektir.

4- Avale ilişkin ehliyet koşullan TTK'da düzenlenmemiş İse de avalin şekli 701 .maddede düzenlenmiştir. Buna göre avalin mutlaka poliçe veya alonj üzerine yazılacak "aval içindir" veya buna benzer bir ibareyle ifadede bulunulması ve aval verenin imzasının varlığı aranmıştır. Bununla birlikte, düzenleyenin ( veya muhatabın ) dışında kişilerce poliçenin

üzerine atılan her imzanın aval şerhi sayılacağı kabul edilmiştir. Kanundaki düzenleme şeklinden, söz konusu şeklin, geçerlilik için asgari şekil şartı olduğu anlaşılmaktadır. İlave yazılar avali geçersiz kılmayacaktır. Ancak senede konu borcun bir kısmı için aval verilmiş ise aval sadece bu miktar için geçerli olacaktır. Diğer bir anlatımla senede konu borca

kısmi aval verilmesi mümkündür.

5- Kambiyo senetleri için verilen avalin niteliğinin ne olduğu konusunda kanunda Özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, avalin üçüncü kişinin fiilini ( borcu ödemesini ) taahhüt niteliğinde olduğu konusunda gerek öğretide, gerekse içtihadı birleştirme toplantısına katılan heyet üyeleri arasında bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, avalde üçüncü kişi ( senet borçlusu ) lehine verilen söz konusu taahhüdün bir sözleşme niteliğinde olduğu hususunda öğretide bir görüş ayrılığı bulunmamakla birlikte, çoğunlukta olan üyeler bunun bir sözleşme niteliğinde olmadığı görüşünü savunmuşlar, hatta avalde eşin rızasının aranmaması gerektiğine ilişkin görüşlerinin temelini de bu

yaklaşıma dayandırmışlardır. Avale ilişkin TTK'nın 700.maddesindeki " ( l )Poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir. ( 2 ) Bu teminat, üçüncü bir kişi veya poliçede imzası bulunan bir kişi tarafından da verilebilir" şeklinde ve keza 702,maddedeki " ( 1 ) Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen

onun gibi sorumlu olur" şeklindeki düzenlemelerden, avalin "üçüncü kişinin fiilini taahhüt" niteliğinde olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.

6- "Üçüncü kişinin fiilini taahhüt" tabiri, mülga 818 sayılı BK'nın 110.maddesinde, "Başkasının fiilini taahhüt" kenar başlığı altında "Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur" sözleriyle, keza buna eşdeğer düzeyde 6098 sayılı TBK'nın 128.maddesinde ise, "Başkasının fiilini üstlenme" kenar başlığı altında "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür" özleriyle düzenlenmiştir.

7- Mülga 818 S. BK'nın 110 ve yürürlükte olan 6098 S. TBK'nın 128. maddelerinde yer alan "Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt/Üstlenme" düzenlemenin "GARANTİ AKTİ/SÖZLEŞMESİ"olarak tanımlandığı gerek doktrinde, gerekse Yargıtay uygulamalarında tam kabul görmüştür. Söz gelimi Yargıtay İBHGK'nın 3.12.1967 T. ve 1966/16 E. 1967/7 K. sayılı kararında "Bir kimse, asıl borçlunun İleri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimse garanti veren durumundadır. Üçüncü şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey yapacağım başkasına vaat eden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiş olup, o şeyin yerine getirilmemesi halinde müspet ve karşılık mahiyette zarar ve ziyan tediyesine mecburdur", Yargıtay 12.HD'nin 25.12.2007 T. ve 2007/23659 - 24159 sayılı kararında ".. .Borçlar Kanunu'nun 110.maddesindeki "Başkasının fiilini taahhüt" başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi...", Yargıtay 19.HD'nin 10.11.2014 T. 2013/19331 E. - 2014/15934 K. sayılı kararında "818 sayılı BK.nun 110.maddesindeki ( 6098 sayılı TBK. 128 ) Başkasının fiilini taahhüt" başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi..." şeklindeki ifadelerden de anlaşılacağı şekilde, BK/TBK'da "üçüncü kişinin fiilini taahhüt" olarak tanımlanan hukuki işlemin, aslında bir garanti sözleşmesi olduğu Yargıtay tarafından da oybirliğiyle kabul edilmektedir.

8- Esasen bir hukuki işlemin ya da bir taahhüdün sözleşme mahiyetinde olup olmadığım tespit için TBK'daki sözleşmelerin kurulmasına ilişkin hükümlere bakmak gerekmektedir. TBK'nın 1.maddesi uyarınca, sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir. Keza TBK'nın 6.maddesi uyarınca, öneren, kanun veya işin Özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır. Diğer bir anlatımla sözleşme önerisi örtülü olarak kabul edilmiş olur. TBK'nın 5. madde si uyarınca, sözleşmenin kurulması için de sözleşmenin taraflarının aynı anda aynı yerde bulunmaları gerekmez. Bir kambiyo sözleşmesine verilen avalde de durum böyledir. Aval veren üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmiştir. Ancak kambiyo senedi üzerine attığı imza ile senet lehtarına yaptığı önemıe/taahhüt, senet lehtarının açık veya örtülü kabul beyanıyla sözleşmeye ( garanti sözleşmesine ) dönüşmüştür. Lehtar, aval verenle aynı zamanda aynı yerde olmasa bile söz konusu imzalı taahhüdü açık veya örtülü olarak kabul ederek sözleşmenin kurulmasına imkan sağlayacağı gibi, aval verenin ismini veya imzasının üzerini çizerek veya aval beyanının yanına bu önermeyi reddettiğine ilişkin bir ifade yazmak suretiyle öneriyi reddederek, kambiyo senedinin geçerliliğine olumsuz etkisi olmaksızın aval sözleşmesinin ( garanti sözleşmesinin ) kurulmasına engel de olabilecektir. Esasen aval bir yerde, garanti sözleşmelerinin kambiyo senetleri üzerinde gerçekleşen bir türünden ibarettir ( Öğretide de avalin garanti sözleşmesi mahiyetinde bir sözleşme olduğuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Jale Güral, "Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler, s.444, 445, 478, yöneliş:EsatArsebük, Borçlar Hukuku, 1950 s.932 ). Öğretide bu alanda yayınlanan en son makalede de ifade olunduğu üzere, avalin bir sözleşme olduğu konusunda öğretide neredeyse tam bir ittifak bulunmaktadır ( M. Çelebi Can, "Avalde Eşin Rızası Aranmalı Mı?", Gazi Ünv. HFD, C.21, S.3, , Baskı T,:24.01.2018 s.65, Dipnot 83, yöneliş: Poroy/Tekİnalp, "Aval şerhinin imzalanmasıyla değil, senedin teslimi ile hüküm doğuran bir kambiyo sözleşmesi olduğuna" dair açıklaması, s. 207; F.Öztan, 2016, s. 164-165; Tandoğan, s.489;Karayalçın, s.220; Demirkapı, s. 104-110, Güral, s.443-445; Jacobi, 1956, s.676 ).

9- Öğretide sıklıkla, aval sözleşmesi ile kefalet sözleşmesi arasında benzerlik tartışması yapılmasına rağmen, bizler de tüm öğretide savunulduğu gibi, bağımsız ve asli borç niteliği İtibariyle avalin kefalet sözleşmesinden farklı olduğunu kabul etmekteyiz. Esasen bu karşılaştırmaların temelinde ise 1926 tarihli 865 S. ETTK'nın avale ilişkin 557.maddesinde geçen "Aval ita eden kimse kefil olduğu şahıs derecesinde mesuldür. Aval veren kimsenin kefalet ettiği deyin şekle ait nakiseden maada bir sebeple batıl olsa dahi aval verenin taahhüdü muteberdir. Aval veren kimse poliçe bedelini tediye eylediği halde mekfulünlehe ve ve anın küfelasına müracaat hakkına maliktir" şeklindeki Alman hukukundan esinle düzenlenen ve sıklıkla kefalet sözcüğüne atıfta bulunan hükmünün sebep olduğunu düşünmekteyiz.

10- Aval sözleşmesi, kefalet sözleşmesinden farklı bir teminat sözleşmesi olmakla birlikte, 6098 sayılı TBK'nda yapılan yeni düzenlemede, ailenin korunması düşüncesinden hareketle, kefalette eşin rızasının gerekliliğine ilişkin 584 ve 603.maddesindeki düzenlemelerle kefalet ve aval sözleşmeleri arasında bağlantı kurulmuştur. Buna göre TBK'nın 584.maddesindeki düzenleme ile kural olarak, eşlerden biri, ancak eşinin rızasını alarak başkalarına kefil olabilecektir. Kefalette eşin rızasına ilişkin düzenleme ilk defa Türk hukukuna giren ve emredici bir düzenleme olmakla birlikte, 6098 S. TBK'nın 01,07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte ticari hayatta yaşanan bir takım sıkıntıları gidermek amacıyla Kanunun 584.maddesine 28.03.2013 T. ve 6455 S.K. ile getirilen ek fıkra ile ana kurala bazı istisnalar getirilmiştir.

11- TBK'nın 584.maddesindeki avalde eşin rızasının gerekliliğine ilişkin kurala 3.fıkra ile getirilen istisnalar uyarınca, "Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler" yönünden eşin rızası şartı kaldırılmış, böylelikle kendi ticari işletmesi, ortağı veya yöneticisi olduğu şirketin ihtiyacı veya mesleki faaliyetle kapsamında alınacak bir takım krediler yönünden yaşanan sıkıntılar ortadan kaldırılmıştır.

12- TBK'nın 584.maddesinde yer alan ve üçüncü kişilerin borçları nedeniyle kefalete karşı aileyi koruyucu hükümler, Kanunun 6O3.maddesindeki "Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır" şeklindeki düzenleme ile, kefalet sözleşmesi niteliğinde olmayan diğer kişisel teminat sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Diğer bir anlatımla, kanun koyucu, kefalete karşı eşin rızasını alma şartını dolanmak amacıyla yapılabilecek diğer sözleşmeler yönünden de bu dolanmanın önüne geçilmek ve aileyi, aileyle alakası olmayan üçüncü kişilerin borçlarının olumsuz etkilerinden korumak istemiştir. Kanunun gerekçesinde de ifade olunduğu gibi, İsviçre Federal BK'da sadece kefalet yönünden eşin rızası yasağı olmasına rağmen. Türk kanun koyucusu aileye verdiği daha yüksek önemden dolayı, kefaletten farklı olan ancak, kişisel teminat borcu doğuran benzer sözleşmelere karşı da, aileyle alakası olmayan üçüncü kişilerin borçları yüzünden ailelerin dağılmasının önüne geçmek İstemiştir. Kanun koyucu Kanunun gerekçesinde, Kanun metninde belirtilen benzer sözleşmelerle örnek olarak, öğreti ve uygulamada "garanti sözleşmeleri" olarak tanımlanan ve TBK'nın